Columna de Daniel Oksenberg y Max Muñoz. No pago de semana corrida y nulidad del despido: un fallo novedoso.

En una reciente sentencia, el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, en causa RIT O-985-2019, analizó si el no pago de la semana corrida por parte del empleador cuya condena es establecida en el fallo, es causal o no para declarar la sanción de nulidad del despido, despertando una discusión jurisprudencial que había sido olvidada, la que de ser confirmada podría constituirse en un precedente para un cambio mediante unificación de jurisprudencia.

Respecto al caso concreto, estos autos se originaron por demanda deducida por una trabajadora que prestó servicios de ejecutiva de ventas contra de su exempleador. Solicita que su despido se declare improcedente y, además, el pago de semana corrida por los periodos que indica junto con, a su vez, el pago de las cotizaciones previsionales, de salud y seguridad social por los mismos periodos, con la consecuente declaración de la sanción establecida en los incisos 5° y 7° del artículo 162 del Código del Trabajo, esto es, la llamada “Ley Bustos” que sanciona al empleador que no enteró en forma íntegra las cotizaciones en las instituciones correspondientes desde el inicio y hasta el último día anterior al despido, lo que produce el efecto de “anular” el despido, debiendo pagar las remuneraciones y demás prestaciones hasta su convalidación.

En este sentido, la empresa demandada indicó que pagó el beneficio de semana corrida en los meses en que las comisiones se devengaron diariamente y no así en los periodos demandados, por cuanto la remuneración variable se devengaba en forma mensual. Cabe recordar que, a nivel jurisprudencial, el devengo de la semana corrida para aquellos trabajadores que perciben una remuneración mixta – constituida por estipendio fijo (sueldo base) y variables (comisiones – es una cuestión bastante discutida, inclinándose la Corte Suprema en los últimos años a la tendencia de exigir el devengo diario como requisito de procedencia de este beneficio.

Lo anterior no es baladí, por cuanto al declarar una sentencia judicial que un trabajador debió percibir el beneficio de la semana corrida puede surgir una consecuencia fatal para el empleador – desde el punto de vista patrimonialpor cuanto podría concluirse que existió deuda previsional, toda vez que la semana corrida es de carácter imponible, debiendo el empleador descontar y enterar las cotizaciones respectivas y al no hacerlo, se podría hacer lugar a la sanción de nulidad del despido, como ha sucedido un sinnúmero de ocasiones a nivel jurisprudencial.

 

Ahora bien, la sentencia de marras va a contra-corriente jurisprudencial en dos sentidos: en primer lugar, desterró una tesis que parecía olvidada como es sostener que la semana corrida procede cuando estamos en presencia de trabajadores con remuneración mixta, sin importar que la remuneración variable sea devengada diariamente, citando al efecto la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en los autos Rol N°5344-2015, agregando que el beneficio de la semana corrida será siempre exigible cuando el trabajador esté remunerado por un sueldo mensual y remuneraciones variables, con la condición -eso sí- que estas últimas sean principales y ordinarias, únicos requisitos establecidos por la ley, conforme lo habría resuelto anteriormente la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Chillán en autos Rol N°111-2015.

En segundo término, la sentenciadora debe pronunciarse sobre la declaración de la nulidad del despido y acá también sorprende. Al efecto, esgrime que no dará lugar a la sanción, toda vez que estima que esta procede para el empleador que ha retenido dineros de la remuneración del trabajador y no los ha enterado en la institución previsional respectiva, perjudicando deliberadamente la situación previsional del trabajador. Sostiene que esta sanción fue impuesta por la ley solo cuando no ha cumplido su rol de agente intermediario y ha distraído dineros que no le pertenecen, de modo que se hace merecedor de la sanción invalidatoria, no siendo procedente en otras hipótesis no expresamente señaladas por el legislador. Se sigue aquí la máxima que toda nulidad se interpreta y aplica restrictivamente.

Debemos tener especial consideración la magnitud de esta sanción, toda vez que implica un gran esfuerzo patrimonial del empleador que incluso, en algunos casos, podría verse afectado al punto de no poder cumplir con las ingentes sumas por concepto de reajustes, intereses y multas que no van al patrimonio del trabajador, sino que al de las instituciones previsionales, lo cual no parece ser justo.

De este modo, estimamos que el criterio establecido por el sentenciador es acorde a la naturaleza de la sanción, antes que todo, al reivindicar su naturaleza de sanción y por ende, su aplicación estricta o restrictiva solo a la letra de la ley. Pero va más allá, lo que resulta digno de resalte: precisa que esta sanción solo debe aplicarse a aquellos empleadores que actúan de mala fe, “deliberadamente” con la intención de distraer, añadiendo un componente subjetivo novedoso a la ya clásica discusión sobre el asunto, que únicamente pone el foco en la naturaleza de la sentencia que declara la nulidad, si declarativa o constitutiva.

De este modo, resulta interesante este fallo, no solo considerando que desde hace casi 6 años que los tribunales superiores no han tenido ocasión de ser nuevamente partícipes de esta discusión, sino porque se plantea una tesis que no ha sido precisamente mayoritaria en nuestra jurisprudencia: que el no pago de semana corrida no constituye per se causal para declarar la nulidad del despido